涵 攝 與 衡 量

（Subsumtion und Abwägung）*

程 明 修 **譯

1. 原則論證的容許性

2. 原則論證的誡命要求

1. 譯者引言 「涵攝與衡量」在基本權理論與基本權解釋中的地位

「涵攝與衡量」是一個法學方法論上的普遍概念，在所有的法領域中均有其應用。而在公法學中所涉及的主要領域之一在於基本權理論與基本權解釋上。依照德國公法學者伯肯費爾德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）的論述，德國基本權解釋的方向，可以區分為五種種類：（1）自由主義之市民法治國家基本權理論（Das liberale Grundrechtsverständnis）、（2）制度性之基本權理論（Das institutionelle Grundrechtsverständnis）、（3）聯邦憲法法院所發展出的基本權價值理論（Die Werttheorie des BVerfGs）、（4）民主 功能性的憲法理論（Das funktional-demokratische Grundrechtsverständnis）、（5）社會國家性之基本理論（Das sozialstaatliche Grundrechtsverständnis）。但是這些理論並非絕對矛盾的概念，其中毋寧具有相互組合的可能性^{（譯註一）}。傳統基本權概念的理解是屬於自由主義之市民法治國家基本權理論，相對於此，乃有從將基本權作為客觀價值秩序的立場出發，提倡基本權新的機能領域。其中，隨著基本權機能擴張論的發展，而在晚近頗受重視的乃是阿雷西（Robert Alexy）所倡，作為原則規範的基本權理論 也是本譯文所探討的客體。阿雷西的理論很明顯地受到西蒙德（Rudolf Semend）憲法理論中的多元論影響。依據西蒙德的說法，基本權的自由是實現基本權所表現出來之種種價值的自由，它也是基本權全體所指射之價值秩序內的自由^{（譯註二）}。西蒙德的基本權論提供了阿雷西所主張，作為原則之基本權理解或基本權價值理論的原型。

阿雷西之基本權規範論的出發點在於規則（Regel）與原則（Prinzip）的區分上。這種區分也成為他的基本權權理論基礎。阿雷西認為規則是一種「確定的命令」，而原則卻是一種「最適當化命令」^{（譯註三）}。規則因為具有確定的性格，因此其適用形式是「涵攝」；至於原則具有相對的性格，所以其適用形式是「比較衡量」。同時因為規則的適用形式是「涵攝」，因此規則對立的解除方式，乃是透過將另一方對立的規則視為「例外條款」，並宣告該對立的規範不妥當來加以解決。相反的，因為原則的適用形式是「比較衡量」，因此原則的衝突乃是透過衝突原則間的比較衡量，確定出優先條件來加以解決。這種作為阿雷西基本權理論基礎的法體系「規則/原則模型」，自阿雷西1979年發表「論法律原則的概念」^{（譯註四）}起至1987年，屬於阿雷西法體系的前期理論。其後，因為阿雷西一方面嘗試將法律學的議論（Diskurs）理論融入以基本權規範分析作為中心的「規則/原則模型」中；另一方面他試圖將討論的程序導入，以迴避「規則/原則模型」來自「規則模型」理論者的批判^{（譯註五）}。因此在1987年所發表的「法體系與實踐理性」^{（譯註六）}一文中，修正原有的「規則/原則模型」，提出「規則/ 原則/ 程序模型」（本譯文中並未論及之）。至於阿雷西的法律學議論（Diskurs）與原則理論的統合則明確地見之於1991年氏所發表的「理性的法體系理念與構造」一文中。

2. 本文

1. 前言

「衡量（Abwägung）」的概念目前已經成為許多文獻所探討的對象。它們討論的問題主要集中於法律中衡量的容許性、原則衝突與規範衝突的結構，或者是優先關係說理（Begründung von Vorrangrelationen）的標準。本文所研究的究的前提在於，法律適用時並無法避免衡量，也因此可能就涉及將衡量的採用聯結到一個理性的標準。因而也就涉及涵攝與衡量作為法律適用形式的關係。如果根據阿雷西（Robert Alexy）所描述的現象，涵攝是指具規則（Regel）特徵的法律適用形式；而衡量則是指具原則（Prinzip）特徵的法律適用形式，那麼我們可以說涵攝與衡量是提供適用法律者兩種可供選擇的法律適用形式。因此這裡所要研究的問題在於，如何將衡量定性為法律適用的方法，以及可以或者甚至必須將衡量視為涵攝過程的補充。以下首先要研究的是衡量的概念（II.）；接著要探究衡量作為方法論上的運作（III.）；之後再以阿雷西的理論作為起點與基礎，嘗試找出結合涵攝與衡量的解釋構想（IV.）；最後則探討原則論證的射程範圍（V.）。

2. 衡量的概念

首先，衡量的概念在適用上可以區分廣義與狹義之適用。廣義的衡量概念可以說與評價的概念當成同義概念而加以運用。但是評價的對象（法益（Rechtsgüter）、論述（Argument）、理由（Gründe）、利益（Interessen）等等）為何，卻仍未獲得解決。狹義的衡量概念則是指法律適用方法的衡量。相對地，就一般性的定義而言，衡量則被認為是為了解決廣義的規範衝突所必要的程序。至於根據其他較新的定義方式，「衡量是指（…）在衝突的論證之下，附理由確定優先關係的決定程序」。

再者，我們可以發現在法律中有兩種衡量的結構形式。在基本權釋義學（Grundrechtsdogmatik）的領域中，於適用所謂的「侵害釋義學（Eingriffsdogmatik）」時，我們可以找到一種開放結構（offen konstruiert）的衡量。所謂的開放結構是指，例如在憲法訴願下檢驗基本權是否受侵害的問題時，首先應該先闡述某一項基本權，原則上保障某一特定的自由活動，以及在適當、必要與合比例的情況下，基本權的行使可以根據法律加以限制之。當檢驗（侵害的）法律是否合比例性時，法律限制基本權的意義與法律追求目的之重要性之間應該彼此合比例地加以衡量。

相對於此種開放結構的衡量之外，另有一種衡量是發生於適用具規則（Regel）特徵之規範之上。其適用前提在於，透過演繹的說理結構，這些規範被當作是基礎結構而加以運用，而演繹模式中被適用的前提要件的說理構想則補充了這個基礎結構。在適用具規則特徵之規範時並不同於開放結構的衡量，它首先只發生在涵攝的層次，本身與衡量的層次毫無關係。規則特徵是指規範的適用領域本身在結構上是確定的，同時在具體案例適用時，概念上只是規範的構成要件要素被適用的結果。同時在概念上，它通常不是取決於應被適用的規範與其他規範衝突之上。我們可以在構成要件要素的解釋範圍中進行衡量。不可否認的是，這裡涉及前述廣義的衡量概念。這裡思考的課題可能是，在解釋的範圍中廣泛地進行作為法學方法的衡量（狹義的衡量）。在進行結合涵攝與衡量層次的研究之前，應該首先研究文獻上如何將衡量視為法律適用的方法。

最後，衡量的概念仍然可能基於其他的觀點作不同的運用。一方面，從個案中原則衝突的確定，到優先規則的確認，再到優先的說理的所有過程中，均可根據不同的標準而稱之為衡量。另一方面，衡量也可能僅是在這些過程的盡頭上，與比例性原則被當作同義適用的對照用語，以及衝突諸法益中，某一法益優先的說理而已。

3. 衡量作為方法

關於衡量的用語在文獻上可以自許多不同的法律領域中發現，其中最重要者，一方面在民法領域，另一方面則是在基本權釋義學領域，不過也有一些是出現在法學方法論或專以衡量為主題的作品之上。因此在對衡量定義時，始終是要配合不同的對象而定。

（德國民法學與法理學大師）拉倫茲（Karl Larenz）在他的基礎法學方法論作品中提及個案的法益衡量方法。這個方法一方面被聯邦憲法法院援引用來「確定兩個在個案中彼此衝突的基本權或憲法原則的個別射程範圍」。另一方面，「當個人的一般人格權與其他人的一般人格權或基本權衝突時，以及在其他許多的衝突案例中，例如在判斷緊急狀況是否存在，或者是決定個案中什麼是『期待可能』或『可承受』的問題時」，同樣的方法也被（亦即適用一般法律的）判決所採用。拉倫茲將此種方法之採用歸因於基本權利構成要件欠缺嚴格之界限，或者欠缺可標明之要素，例如，什麼是「期待可能性」之上。因此，那些界限不易確定，甚至幾乎是「開放」或「流動」的，以及因而一開始無法確定其射程範圍的權利或原則，便比較容易出現衝突的現象。在衝突案例中，為了重新回復法律的平和，其中一個發生衝突的權利或法益便必須相當程度地退讓至其他衝突權利或法益之後。判決即「根據在特定情況中重視某特定法益的『比重』方式，以相關衝突的權利與法益的『衡量』」來達到這個目的。然後，拉倫茲再進一步從事法益衡量方法中較困難的部份，例如它們的控制可能性。在此，重要的問題是，在「法益衡量」時，是否真的涉及到一種方法（可供採行），或者只是「承認法官在沒有得到任何方法論上的基本原則支持，而僅僅基於他自己創設的標準來作決定」。根據當代方法邏輯上的理解能力，這個問題恐怕最後還是無法得到回答。接下來，拉倫茲再繼續研究上級法院在此所提出的衡量的方式。在此有興趣的僅是，拉倫茲接著所分析，關於聯邦憲法法院與聯邦最高法院關於基本權衝突或一般人格權衝突的判決。至於在涉及「期待可能性」或「可承受性」要素的案例中，衡量的適例則未見拉倫茲提及。因此，在判決多樣性（Differenziertheit）（以及執行可能性與控制可能性）的研究領域中，他只針對比例原則（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）的標準進行研究，同時並未再進一步研究適用一般法律案例中衡量的一般性問題，也就是理所當然的了。

另外寇赫／呂斯曼（H.-J. Koch/ H. Rüßmann）兩位學者在基本權所適用的領域中，則特別針對個案中的衡量與原則（Prinzipien）的衡量。在要求適用法律者為構成要件補充的裁量規範的討論領域中，衡量只被稱作是德國行政法所要求之比例原則的適用結果，其中包括比例性要求範圍內的適當性、必要性與比例性三項子原則。但是寇赫／呂斯曼在客觀目的性的論證（die objektiv-teleologische Argumentation）範圍中，於面臨目標多樣性的案例時，最後還容許包括目標最適化（Zielopttimierung）在內的結果考量，也就是要回答，什麼才可以被視為是解釋範圍內的衡量。

4. 從涵攝到衡量

但是在進行結合涵攝與衡量的可能嘗試之前，應該先說明阿雷西所提出的原則理論（Prinzipientheorie）觀點，因為這些觀點對後來的思考極為重要。

1. 規則與原則的區別

要理解阿雷西在下文中所適用的衡量模型，應先理解他所提出關於規則（Regeln）與原則（Prinzipien）之區別。根據他的說法，原則是一種最適當化的命令（Optimierungsgebote）。「也就是要求在事實與法律上可能性的範圍內盡可能被實現的規範。」因此，原則具有在不同程度上被滿足的特徵。透過彼此對立的規則與原則，滿足原則的法律上可能性範圍便被決定下來。相反地，規則「則總是一種要不就是被滿足，要不就是不被滿足的規範」，它包含了基於事實與法律上可能性的確定（Fesetsetzungen）。因此規則與原則之間的區別是一種「質」上的形式區別，因此：每一種規範不是規則就是原則。

2. 解釋時的原則論證

聯結涵攝與衡量的其中一種觀點是由阿雷西在法律論證或法律解釋領域中耍發展出的原則論證。在他的作品「法律論證理論（Theorie der juristischen Argumentation）」」一書中即已提到「得自於原則的論證，在書中，他將之歸類為目的性論證之一，可惜的是，對此他卻未再進一步闡述。

在阿雷西另外針對所有法律論證種類所做的一種區分為四種類別的新分類中，吾人又重新找到原則論證的地位。他將法律論證區分為（1）文義論證（linguistisch）、（2）歷史論證（genetisch）、（3）體系論證（systematisch）、（4）一般實踐的論證（allgemein praktisch）四種法律論證。其中體系論證是根據法律體系的統一性與關連性理念，同時它再被細分成八種類別，其中一種即是原則論證。原則論證的任務主要在於「適用存在於法律體系中的法律原則」。它在一些困難的案例中，通常還包括相對立原則間的衡量。其中在民主的憲法國家內，憲法原則即扮演著重要的角色。另外，目的性論證則可以重新在一般實踐的論證中尋得，亦即它是一種僅自其內容的正確性得出效力的「實質性論證」。這種論證是遵循解釋的結果，而且是僅以法益為依歸的理念。當前面所列的三種論證，即所謂的「制度性的論證（die sog. institutionellen Argumente）」，並不足以得出結論時，便需要一般實踐的論證，不過這還需要原則論證加以補充，以使之完整充分。不過，在此並無法更精確地作原則論證的功能說明，以及原則論證與傳統論證之間的關係說明。

3. 法律適用時的規則／原則模型

在基本權利論證的領域中，阿雷西發展出一個轉移自適用於一般法律領域中的所謂規則／原則模型。

因為令人滿意的法律適用模型並不只是運用單純的規則模型，也不是只運用單純的原則模型，所以阿雷西結合了規則的層次與原則的層次，發展出一個規則／原則模型。他從基本權的領域導出所有的基本權條款均具有雙重特性，藉此，透過基本權條款，以互相對立原則間的要求，相對化後加以「確定（Festsetzungen）」的形式，從而一方面確定了基本權的原則，另一方面也確定了（基本權的）規則。對於在此意欲研究的問題具有特別意義的是，規則層次與原則層次如何進行相互間的運作。因為規則包含了「確定」， 因此在憲法拘束性的觀點之下，存在規則層次的優先性。

為了將一般法律適用領域上所得到的理解繼受過來，在此應該再一次仔細研究涵攝的一般程序。在規則的層次所涉及的是構成要件要素的涵攝。根據那些具條件形式規範的構成部份之構成要件要素的功能，也就是規範適用的簡化（即存在特定的適用條件時，便得出特定的法律效果），至少第一眼是欠缺規範衝突。因為這是一種規範的適用，不過其適用領域卻有問題，因為規範中一個或多個構成要件要素的射程範圍並不明確。

當吾人在確定適用範圍，也就是在確定如何解釋、確定有問題的構成要件要素以及符合的規範法律效果時，即使仍未到達直接的規範衝突程度，至少也已經可以得到某種衝突的形式。同時，不同的解釋類型可能導致確定構成要件要素不同的適用範圍，這在構成要件要素不明確時，可謂是常例。因而在此也可稱之為不同法律論證的衝突。雖然如此，因為在從事法律論證時並未涉及規範，因此這並不是文獻中所說的規範衝突。

在一些雖不明確但是比較接近確定的法律概念的案例中，可以被再建構出規範衝突。透過這種再建構，吾人同時可以嘗試再進一步澄清什麼可能是法律解釋領域中的「原則論證」。為了這樣的重新建構，必須再回到阿雷西所發展出的衝突法則（Kollisionsgesetz）之上。

4. 衝突法則

阿雷西透過衝突法則認識了解決原則衝突的結構。當兩種同位階的抽象利益在具體案例中發生衝突時，所涉及的問題是如何透過衡量去確定那一種抽象利益在具體案例中具較高的位階。即「根據案例情況，確定一個諸原則間附條件的高階關係」，而衝突最後也透過它而獲得解決。所謂附條件的高階關係是指，一個原則（Pn）在滿足具體個案中的條件時，優於其他的原則。這種優先性必須被充分說理。這樣的優先關係（P）可以用如下的公式表述：

（P1 P P2）C

其中C是表示優先條件。而此一優先條件在基本權衡量的案例中應該由法院加以闡述。除此之外，優先條件還扮演第二種角色。如果在具優先性的原則中涉及基本權的問題時，則滿足條件「C」的行為是基本權上所禁止的 。抽象而言，一個原則的優先性是指在具體案例中，該原則的法律效果乃法律上的強制要求（命令）。因此便可以改寫出一個規則，並作如下的表達：

如果此一行為 h 滿足 C，則具優先性原則的法律效果已經是被命定的。

C在這個規則的描述中是一個規範的構成要件前提。「也就是從一個附條件的高階關係的優先命題，導出一條在具優先條件的前提下，規定優先原則之法律效果的規則。」阿雷西從這裡再以較少的術語來描述衝突法則：

（K’）一個原則優於其他原則的條件，構成了規定優先原則法律效果之規則的要件。

5. 原則衝突的重新建構

接著藉由衝突法則可以嘗試去重新建構「一個應該被適用的規範背後所存在的」原則衝突，以助於解釋之用。因此，衝突法則的適用可能必須「反向」操作。在應被涵攝的規範解釋案例中，通常涉及的是一些包含要件與法律效果之規則形式的規範。當其構成要件的前提條件被滿足時，法官便必須宣示出相對的法律效果。如果在構成要件的前提條件的解釋上應該考慮原則論證時，則必須根據以下所代表的論點去重新建構。規則之構成要件的前提條件同樣也是衝突法則之條件C意義下的條件，也就是一個由立法者在兩個或多個原則間決定出來的優先關係的條件。立法者通常（卻非總是）所從事的便是為了解決利益、法益、公益目的等等之間的抵觸（Konflikte），亦即解決原則的衝突 。因此如果規範是可以理性地加以說理時，則這每一個規範都是原則衝突的結果。因為藉由立法者所確定的案例事實，構成要件要素的拘束力可以與其他那些在它之上，優先的法律效果所無法適用的事實區分開來，所以構成要件要素所適合扮演的角色是去確定條件，並在這些條件之下以有利於優先原則所規定之法律效果的方式，解決原則間的衝突。

相對於此，可能有人會批評，立法的規範構成要件要素並無法像一些通常由聯邦憲法法院在法益衡量的案例中標示出的特殊條件一樣，提供相同的作用。這種批評在一定程度意義下可能是適當的，但是立法者在公佈一個規範時總是會要求，鑑於立法者選定的法律效果配合所選定的構成要件要素，以掌握相關的案例事實。

因此每一個構成要件要素都是一個結果概念。根據具體的優先關係，在這些結果概念中均已包括了立法者的確定。這些確定可能是完全，也可能是不完全的。如果這些確定是完全的，則涉及到一個不必被衡量運用的完全規則。相反地，如果這些確定是不完全的，例如不明確或故意使用不明確的法律概念時，則這個規則就不再是不需要衡量適用的了。在這種情況下，這樣的法律概念即是涉及衡量的法律概念。

除此之外還可以在這個觀點中加入法律解釋，藉由法律論證之助以探究立法者主觀或客觀的意願。但是我們也可以停留在適用傳統論證的層次，而放棄考慮原則或原則論證，因為我們也許會認為傳統的論證已經足夠，或者我們只希望在規則的層次上處理問題即可。

另外一種可能性則是完全放棄傳統法律論證的使用，轉向那些衝突利益間的直接衡量，這就好像是在前文提及的案例中，經常從事開放性的衡量一般。但是這樣的優先形式可能因此要放棄法律解釋的傳統，因為法律解釋的傳統認為，當沒有其他的可能性存在時，應該要求先從傳統的法學方法論著手，同時藉助原則理論加以補充。

這種補充的構想應該還能提供更多的幫助：它必須比傳統的法學方法論要求更多。它還必須能進一步解釋傳統論證形式與作為方法之衡量間的關係。在此涉及的問題是，必須確定什麼可能是原則論證？是否原則論證可以輕易地異於傳統論證形式而被加以適用？或者是否它的適用正代表兩種不同法學方法論層次的轉換？在最後一點的關連性上還必須澄清，是否傳統的論證形式中已經不包括衡量或衡量的部份內涵？也就是它必須回答一個問題，是否介於傳統論證形式與衡量的方法之間有所區別？其前提是，是否暗示著有不同的方法論適用的層次？只有當我們首先可以確定，在什麼地方可以清楚地看出在進行衡量時，才能夠解釋這些問題。最後還要解釋的是，是否原則論證總是隨處可以或者只容許被低位階地適用？對這些問題至今仍未見充分的回答。

6. 解釋與衡量

而根據阿雷西的衡量模型，一個特定條件式優先語句的制定並不足夠。因為根據阿雷西的說法，衡量的結構並非結合一種判決模型（Dezisionsmodell），而是結合一種說理模型（Begründungsmodell）。在基本權適用領域中，不論是「不確定衡量（abwägungsunspezifisch）」或者是「確定衡量」的論證，均須適用說理（的要求）。除了語義學上的論證之外，所有在基本權論證中可能的論證，也就是解釋的種類、釋義學的論證、先例的論證、一般實踐的論證與經驗性的論證，均可以適用「不確定衡量」的論證。這並無法同樣被移轉到解釋範圍內的衡量之上。因為在此根據法律上構成要件要素的解釋，這種論證部份已經被原則論證討論過。因此，在這種情況下，為了避免重複，只有「確定衡量」的論證可以被適用。

（A）某一個原則不能實現或侵害的程度越高，則其他原則被實現的重要性就必須越大。

1. 原則論證的容許性

關於原則論證射程範圍的問題首先涉及的是，是否在規範適用的具體案例中投入原則論證是被許可的。原則論證容許性的問題有一部份也是被適用之規範，其嚴格程度的問題。在法律體系中的規則／原則模型中，法律確定上的義務可以透過規則上的義務以及規則基本上高於原則的優先性而達成。因此在這種形式中，本文的構想首先應該僅限於不超過待解釋構成要件要素文義的可能範圍的解釋。它只有提供解釋之需額外規範觀點的功能，以及理性建構其運用的功能。

但是，在規範文義明確以及因此可嚴格確定的案例中，原則也可能被要求採取「違反法律文義『解釋』（eine ?Auslegung" contra legem）」的立論。在這種情況下，原則論證的說理在內容上與其他例如目的性限縮解釋的說理即有重疊。因為目的性限縮解釋同樣也具有違反法律文義解釋的內涵。但是相對於目的性論證，原則論證的運用更具有其優點，亦即原則論證可以根據相關原則的數量而作擴充，同時也導致，在顧及衡量結構的認知情況下，可以明確地運用符合前述重新建構的評價。特別是在違反法律文義解釋情況下所作原則論證的範圍內，必須超越內容上的原則衝突格局，說明介於維護立法者意志的形式上原則與實體上正確性原則間的衝突，以及證明為何與立法者意志不一致的充分原因。在此讓我們更清楚的是，自原則出發所作的論證並不能導致使得立法者意志的違反更形簡化，並因此使得法律「軟化」；毋寧是有權要求理性建構目前現存的法律論證，並因此使之可被控制。

但是原則論證容許性的問題可能不只是在結構性的觀點之下，毋寧也會在內容上的觀點被提出。因此多爾金（R. Dworkin）即主張，法官所考慮的應該只有原則（?principles"），亦即正義（Rechte），而非「政治（?policies"）」，亦即政治的目標確定 。然而對於多爾金的說法仍可批評，因為這樣的要求並無法導致一個合理正確的說理。可以確定的是法官不能只遵行自己的、完全自由的社會政治性目標。但是如果這個目標本身對於案例是重要的論證時，完全禁止在論證的範圍內考慮這種目標也會有危險，因為這種目標可能受蒙蔽不被考慮，同時結合該目標的評價也可能被蒙蔽地進行。

2. 原則論證的戒命要求

最後要提出的問題是，原則論證的戒命要求（Gebotensein）。在此可以區分非憲法上原則與憲法上原則。通常所有可能的論證均需引證的要求，可能使得個案中原則論證的考量變得必要。如果我們將原則論證歸入解釋的類別之一時，則可以從阿雷西的規則（J.9）中得出此一要求。根據這個要求，所有可能被提及，並可以被納入解釋類型內的論證形式均應該被考慮。只是這種要求在法律適用的範圍內太過寬泛，因為它將導致透過條件形式所形成的法律負擔抒解功能（die Entlastungsfunktion der Gesetze）不再存在。它也可能形成超量論證（Überargumentation）的問題，而這個問題最好能透過「回應原則（?Echoprinzip"）」的導引來討論，特別是當此論證涉及到相對人的異議（Parteivorbringen）時。至於關於非憲法上原則的範疇，所有可能的論證均需引證的要求因此就不適用。

但是原則論證也可能是基於憲法上的原因而被考量。如果所涉及的是憲法上的原則，基於憲法的優先性或高位階性，（原則論證）便應該加以考慮。就像阿雷西在他的基本權理論中要求，所有的原則不是均可隨心所欲地被考慮到，或者不是所有的原則均可被考慮到。如果規範在特定案群或者是通常的適用中，導致憲法原則衝突的評價，則適用規範的法官便必須在有問題的構成要件要素解釋範圍內，將上述意義的衡量當作是一個價值概念處理。從德國聯邦憲法法院判決中可以發現一些適例。例如在民法婚姻保護範圍內，介於婚姻保護與言論自由間所必要的衡量；以及例如問及危害青少年刊物法第一條第一項中「危害善良風俗」意義時，介於青少年保護與藝術自由、言論自由間所要求的衡量。因此，透過這裡提出的模型，所謂基本權的輻射效力（die sog. Ausstrahlungswirkung der Grundrechte）便被分級地重新建構。

透過以上的研究，本文試圖指出同時在規則形式之規範的適用與解釋的範圍內，衡量可以或者甚至是必須投入的方法。首先在此可以使得論證的程序有可能被完全結構化，以使得程序完全包含所有重要的論證，並使得法官裁判的相對人得以充分理解。對判決的相對人提出所有關於判決重要的論證乃是一個命令要求。而這個命令要求乃得自於所有民主憲法國家中普遍有效的法官說理義務 。一個使得這個要求變得公平的說理並不能只停留在規則的層次以及僅僅改寫成解釋鍊（Interpretationsketten）的說理當中。如果要作複雜的評價時，必須進入原則的層次，以進行先前所提及之結構的評價。

當然有人會批評，在民主憲法國家中，法官透過其法官職的職業選拔已經具有足夠的民主正當性，因為法官職通常是一種透過代表制的選舉機關所做的法官選拔。這種充分的正當性以足以排除透過法官在個案決定中進行論證的更多正當性要求。根據這種正當性，法官似乎可以在法律規定或解釋未提供他足夠的規定時，根據他自己的自主性（Autorität）在個案中決定。因此法律適用的決定理論在民主憲法國家中也已經是足夠的。

相反地，首先可以提出以下的論證：沒有一個法官可以以如下的形式對他的判決進行說理：根據個案X相關的法律，該個案可能無法被決定。同時該法律的解釋也無法導致明確的結果。最後可能也沒有任何先例可以用來支持作成決定。因而此時只能根據法官之自主性來作成判決。這樣的判決也許無法找到。法官或許會透過法律的解釋以及考量先例案件作成他的判決，即使他已經知道這樣並不具備足夠的說服力，但還是從這裡來導出他所「發現」的結論。這意味著，在法律實務中，法官通常是附帶要求而作成裁判的，也就是要求他所做的判決是可以從法律規範中加以說理論證。如果說理可以在規範基礎上求得，則它因此應該也可以透過同樣的方式進行。

最後要提出一個針對這個異議所提出的更廣的論證。如果一個法律適用的論證理論要求更多的正當性，則這個更多的要求也是一個命令。因為在一個民主的憲法國家中，每個人應該被視為平等的市民。法官必須證明如何將這點融入他的判決中。在這種關係中，便無法再說一個判決是根據法官的自主性所作成的。法律關係相對人有權要求對他不利的判決必須被加以正當化說明，而且這個正當化也不能被「包裝」成一種法律的解釋，而是應該可被公開論證的。在民主憲法國家中，一個判決如果不能被事後檢證，那就不能再根據所謂回溯立法者 原不存在的 意志的方式來作成。

在本文結論中，不由得會產生進一步的問題，也就是在解釋的論證範圍內，滿足基於原則論證而得出衡量的補充性功能，如何導致因此便可替代客觀目的性的解釋。因為，衡量同樣也包括在客觀目的性解釋範圍內所列舉出來的所有考量（Erwägungen）之內，但是相反地卻未能像客觀目的性解釋一般，提供相同的「不充分性批評（Unzulänglichkeitskritik）」。可惜對於這個問題，本文在此無法再進一步研究。